El Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) del 18 de diciembre publica el Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 10 de octubre de 2023 (petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana).

Se trata de una demanda planteada por un trabajador en el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana contra el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) por la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas tras la extinción de la relación laboral

El Tribunal de la UE determina que el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual el derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido por un trabajador prescribe al año, a contar desde la finalización del período anual de referencia al que correspondan esas vacaciones, si el empresario no posibilitó de manera efectiva al trabajador ejercer ese derecho, incluso en caso de que el trabajador, antes de la extinción de la relación laboral, no haya entablado un procedimiento que produzca el efecto de interrumpir el plazo de prescripción.

Otras dos cuestiones prejudiciales

El DOUE también recoge la petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 11 de julio de 2023, por una demanda contra el Consorcio Gallego de Servicios de Igualdad y Bienestar. Plantea varias cuestiones:

• 1)¿Puede considerarse que la legislación nacional contiene medidas suficientemente disuasorias contra las Administraciones Públicas y entidades del sector público por el uso de sucesivas contrataciones o renovaciones de contratos temporales contrarias a la cláusula quinta del Acuerdo Anexo a la Directiva 1999/70 (1) CE del Consejo de 28 de junio de 1999, dirigidas a prevenir y sancionar el recurso abusivo a contratos de duración determinada?
• 2) En caso de considerar que no existen medidas suficientemente disuasorias en la legislación española, ¿la consecuencia de la vulneración de la cláusula quinta de Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE por un empleador público debe ser la consideración del contrato como indefinido no fijo o debe reconocerse al trabajador como fijo plenamente?
• 3) En caso de que cuestiones anteriores fueran resueltas, en el sentido de que no existen medidas suficientemente disuasorias y que la sanción a imponer por el fraude cometido es la de reconocer al trabajador como vinculado con un contrato fijo, ¿la conversión del contrato en fijo en aplicación del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TUE en interpretación de la misma debe imponerse incluso si se considerase contraria a los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, si estas normas constitucionales se interpretan en el sentido de que imponen que el acceso a todo empleo público, incluida la contratación laboral, solamente puede producirse después de que el candidato supere un proceso selectivo concurrencial en el que se apliquen los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, convocado para la cobertura de las plazas con personal fijo, también cuando no se ha superado ese proceso o la convocatoria lo sea para cobertura temporal?

Otra petición de decisión prejudicial es presentada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 12 de julio de 2023 por una demanda contra Omnitel Comunicaciones SL, Microsoft Ibérica SRL, Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), Indi Marketers SL, Leadmarket SL. También plantea varias cuestiones:

• Si la Directiva 2008/104/CE es aplicable a una empresa que ponga una trabajadora a disposición de otra empresa, aunque la primera empresa no sea reconocida por la legislación interna como empresa de trabajo temporal por no disponer de una autorización administrativa como tal
• En caso de ser aplicable la Directiva 2008/104/CE a empresas que ponen a disposición trabajadores sin ser reconocidas en el Derecho interno como empresas de trabajo temporal, si en una situación como la descrita anteriormente la trabajadora debe ser considerada como trabajadora cedida por una empresa de trabajo temporal en el sentido del artículo 3.1.c de la Directiva 2008/104/CE, la empresa Leadmarket S. L. debe ser considerada como empresa de trabajo temporal en el sentido del artículo 3.1.b de la misma Directiva y la empresa Microsoft Ibérica debe ser considerada como empresa usuaria en el sentido del artículo 3.1.d de la misma Directiva; en concreto si puede entenderse que la empresa Leadmarket S. L. mantenía la dirección y control de la actividad laboral (excluyendo así la existencia de una puesta a disposición de la trabajadora), por el hecho de que el administrador de la misma recibiese de la trabajadora un informe mensual de actividad y además firmase los permisos, vacaciones y horarios de la trabajadora, aunque la prestación cotidiana de los servicios de la trabajadora consistiese en atender a los clientes de Microsoft, resolviendo las incidencias contactando frecuentemente con responsables de Microsoft y trabajando desde su domicilio con un ordenador puesto a disposición de la trabajadora por Microsoft y acudiendo una vez a la semana al centro de trabajo de Microsoft;
• En caso de ser aplicable la Directiva 2008/104/CE y encontrarnos ante una puesta a disposición de la trabajadora, si, como consecuencia de la aplicación del artículo 5.1 de la Directiva 2008/104/CE, el salario de la trabajadora debe ser cuando menos el mismo que le correspondería si hubiese sido contratada directamente por Microsoft Ibérica S. L.;
• Si en las circunstancias del caso es aplicable el derecho de la trabajadora a reintegrarse en su puesto de trabajo u otro equivalente tras el descanso por maternidad, al amparo del artículo 15 de la Directiva 2006/54/CE (2) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Y si, aunque el contrato entre Microsoft Ibérica S. L. y Leadmarket S. L. hubiera finalizado, no existiendo ningún puesto de trabajo equivalente en Leadmarket S. L., la reintegración ha de producirse en Microsoft Ibérica S. L.
• En caso de ser aplicable la Directiva 2008/104/CE por encontrarnos ante una puesta a disposición, si, como consecuencia de la aplicación del artículo 5.1 de la Directiva 2008/104/CE, las disposiciones legales españolas que establecen la nulidad del despido en el caso de trabajadoras embarazadas y en período de lactancia deben llevar a que se declare a la empresa de trabajo temporal y a la empresa usuaria solidariamente responsables de las consecuencias legalmente establecidas para el despido nulo, en concreto: — la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, el pago de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión, y — la obligación de abonar las indemnizaciones que procedan derivadas de la ilicitud del despido.